No.317 陈新宇 |告与不告，是一个问题！

陈新宇 清华大学法学院副教授

古籍《棠阴比事》记载了一个名为“汉武明经”的案例：

《棠阴比事》书影

汉景帝时，廷尉上：囚防年继母陈杀防年父，防年因杀陈，依律以杀母大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在帝侧，遂问之。对曰：“夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。宜与杀人同，不宜以大逆论。”

在以孝治天下的汉代，杀母是逆伦重罪，但为父复仇，同样符合孝义，这就造成了法律评价上的困难。面对包括汉景帝在内无解之局面，年幼的太子即后来的汉武帝通过一番辨析名分的经典说理，以普通杀人罪而不是杀母大逆罪定案，赢得了一千多年以后民国时期著名法学家吴经熊“富有法律头脑（legal mind）”之赞。

汉景帝肖像

对于该案，仍可追问的是：为何防年要自力复仇而不是诉诸官府？除却“杀父之仇，不共戴天”伦理之急的因素，法律上的问题更值得深入讨论，这涉及到贯穿古今中西在亲属犯罪情况下的应对困境：告与不告，是一个问题！

案例中防年的做法，很可能是因为当时的法律机械地禁止卑幼告发尊长，张家山汉墓竹简的《二年律令·告律》即有规定：“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市。”据此，防年如果告母，会马上被处以极刑，奢谈为父复仇了。如果说出土文物可能因为残损等问题，有不周全之处，对此仍需谨慎的话，借用王国维先生提倡的“二重证据法”，不妨看看史籍中的记载。《魏书·窦瑗传》便记录了《麟趾新制》的规定——“母杀其父，子不得告，告者死”——从而引发了良吏窦瑗对其合理性的质疑，并在经历与尚书的一番精彩激烈的辩论之后，得以废除该条。两者互证，笔者的上述判断应该是成立的。

追溯历史，即便在法家主政的秦时期，虽然“民为什伍，而相牧司连坐，不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”，以连坐、酷刑和重赏为手段要求、鼓励告奸，主张“民人不能相为隐”，但其具体法治在程序上仍有如“公室告”与“非公室告”的区别，前者针对“贼杀伤、盗它人”之犯罪类型，后者针对“父母擅杀、刑、髡子及奴妾”等犯罪类型，对于前者，包括亲属在内有告发的义务，对于后者，如果卑幼、奴隶告发，则“勿听”。张家山汉简《告律》上述诉讼禁止的规定，应该是汉承秦制的体现。

王朝更替中，有继承，亦有发展。如果说秦政对家族外的犯罪，要求亲属必须告发才能免于连坐的话，汉代随着法律儒家化的发展，立法方面在责任后果上逐渐“恶恶止其身”，限缩连坐的适用，司法方面通过“父为子隐，子为父隐”的经义决狱手段，使亲属不因为藏匿行为而被追究责任。进而，在汉宣帝时期有了法律史上的著名诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”

从非公室告演变出来的严厉地限制卑幼告发尊长，从汉宣帝诏令授予的卑幼谋首藏匿尊长之权，导致了《麟趾新制》那则特殊的规定。很可能是窦瑗“宜附‘父谋反大逆子得告’之条”的主张得到官方认可，兼以防年杀继母案的影响，后来的传世律典便有允许卑幼告发尊长的例外规定，即在原有谋反、大逆及谋叛等缘坐重罪必须告发的基础上，“嫡、继、慈母杀其父，及所养者杀其本生，并听告”，法律更加地精致化，对同为尊属的父母作出了位阶安排，母杀父，子遂得告矣！

法治是一种价值平衡的艺术，从法家秦政到儒法合流，在伦常秩序和国家秩序的权衡上，国家一度深入家族的内部，仅留给其小小的空间，又转身离去，除谋反等重罪，不再区分家族内外犯罪之别，赋予尊长更多的权威与保护，最后“欲说还休”，悄然而返，对具体细节再做协调整合。从唐律起，古代律典中已经可以看到“同居/亲属相为（容）隐-亲属相告-自首”的精致体系性建构，对伦常与家族的维护可谓无微不至。

这“三位一体”中，“相隐”最为今人所熟悉。依据最新的研究成果，思想史上《论语·子路》“父子相隐”中“隐”指的是“不告”，制度史上律典的“同居/亲属相为（容）隐”条中具体的“隐”指的是“藏匿”，作为条文整体的“相为隐”则涵摄了窝藏包庇、帮助犯罪分子逃脱处罚、不告发等行为，其依据亲等关系及恩、义等情理因素，对隐者或去罪化，或减轻处罚。

亲属相告包括卑幼（包括妻、奴婢）告发尊长和尊长告发卑幼两类。元代对前者冠以“干名犯义”之名，明清律典继受了该名，但以其命名的条文实际涵摄了唐律的“告祖父母父母”、“告期亲尊长”、“告缌麻卑幼”和“奴婢告主”四则条文，也就是包括了亲属相告的两种类型。此类规范在列明允许告诉的范围之余，其法意着重强调禁止/不鼓励亲属告发，尤其是卑幼告发尊长，“告祖父母、父母”，唐律为绞，明清律为杖一百、徒三年。但现代人所容易忽视的是，如果告诉得实，被告发者的命运如何？依据古代律典规定，无论以卑告尊还是以尊告卑，被告发者皆可以等同于自首免罪或者减刑。当然，这种特殊的法律效果并非古典立法的初衷，而是事发后对被告发者的弥补，但也可以说，“告亲”在客观上可以起到某种“救亲”之效果。

《大清律例》书影

从这一角度出发，2010年河北省高级人民法院出台《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》，其中规定：“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下”，媒体评价是“‘大义灭亲’减轻处罚疑似利诱”，认为其损害“亲亲相隐”传统道义规范。管见以为，该评价显然是忽视了古典时代与相隐息息相关的亲属相告和自首，只知其一，不知其二，与其说“河北特色”，还不如说颇有古典中国法律特色！

以古典时代存在“亲属相隐”并与现代西方法治契合，来批判当代中国法治中有悖人性之处，无可厚非，尤其是对有滥用之嫌的追究亲属窝藏、包庇罪现象，更是如此。但何种古典？何种西方？仍有待从长而计之。2009年的歌手满文军妻子李俐容留他人吸毒案，参与吸毒的满文军作证被人诟病，理由中同样有亲属相隐，但实际上只要对比同年的日本艺人酒井法子涉毒案，提供毒品给酒井的其夫高相佑一同样需要作证即可明了，日本的刑事诉讼法虽然规定亲人可以免作证，但其还有同案犯无此权利的例外规定。

从古典到现代，从“皇家-家族-个人”演变为“国家-社会-公民”，从伦理责任到法益考量，不变的是亲情的维系和公私的平衡，对亲属犯罪的告与不告，我们需要温情，但不应该滥情。

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